浅谈诉前自行委托的鉴定意见的证据规则问题

作者：林维清 北京华泰（杭州）律师事务所

【摘  要】 民事诉讼中，一般应当认定诉前自行委托的鉴定意见的证据资格及证明力。相对方持有异议的，有权申请重新鉴定，法院一般应当同意其重新鉴定的申请。如果相对方仅持异议却不申请重新鉴定的，则应当视为其放弃对该鉴定意见的异议或视为其对该鉴定意见的结论。自行委托鉴定并非出于为诉前调解等正当性目的或属于笔迹鉴定、医疗事故鉴定等相对主观的鉴定的，如果相对方在质证时持有异议的，一般应当由法院决定重新鉴定并由举证方承担重新鉴定和预付鉴定费。

【关键词】 诉前  自行委托   鉴定意见   证据规则

 一、关于诉前自行委托的鉴定意见的证据资格

证据资格亦称证据适格性或证据能力，是指证据方法或证据资料可用做证明案件事实的能力或资格。民事证据的证据资格所反映的主要是证据的合法性问题，它要求证据材料要符合法律上的形式及要件要求。在民事诉讼程序中，证据资格是法律对民事证据适格性的规定，是法院判断证据是否具备法定资格能否采纳而进入证据调查程序的标准，任何提交法院的证据材料必须首先具备证据资格，才能够进入法庭的质证阶段，因此有学者形象地将证据资格称之为审查民事证据的“第一关”。

关于诉前一方自行委托的鉴定意见的证据资格问题。一种观点认为：法院应当基于诉讼尚未开始或基于此证据材料为一方当事人委托为由，而否认其效力从而待诉讼开始后一律重新鉴定。而另一种观点认为：法院应当首先肯定该证据初步具有证明案件事实的资格而使其进入证据调查程序，通过双方当事人的质证来判断其是否能够成为定案的依据。目前，在理论界和实务界，持第二种观点的居多，作者亦予认同。

二、诉前自行委托的鉴定意见具备证据资格及证明力

作者认为诉前自行委托的鉴定意见是完全具有证据资格的,完全可以且一般应当认定其证明力。分析如下：

一、诉前自行委托的鉴定意见，属于法定证据种类，应当具有证据资格。“鉴定意见”是《民事诉讼法》第63条明确规定的法定证据种类之一。因此，作为法定证据之一的“鉴定意见”当然地包括当事人诉前自行委托的鉴定意见。最高人民法院组织编写的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书中指出的：“当事人有提供证据的权利；鉴定结论作为一种证据形式，也不例外。当事人要实现此诉讼权利，理应有权自行聘请专家鉴定人。” 可见，诉前自行委托的鉴定意见在诉讼时向法庭提交的，则一般应当确认其证据资格。

二、《民事诉讼法》、《关于司法鉴定管理问题的决定》、《民事诉讼证据若干规定》、《司法鉴定程序通则》等规定，并未明文限制或禁止当事人诉前自行委托鉴定的行为，只规定并强调司法鉴定必须由符合法定资格的鉴定人依法鉴定等要求。可见，诉前自行委托鉴定，是法律并未限制或禁止的行为。根据《民事诉讼证据若干规定》第28条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。可见：该条款对诉前自行委托鉴定的行为是持肯定态度的，并原则上已确认了一方当事人诉前自行委托有关部门所作出的鉴定意见的法律效力。

三、根据现行《民事诉讼法》第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。另根据（参考）2012修正的《民事诉讼法》第76条第1款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。可见：1、是否鉴定是诉中当事人或法院的诉讼权利或义务；2、只有在诉中当事人申请鉴定或法院决定鉴定的前提下，才应当适用“协商确定”或“法院指定”的两种方式方法。因此，一方当事人诉前为了调解等正当目的而委托鉴定的，应当视为是一种合理合法的取证维权行为，其正当性应予以确认。

四、根据《民事诉讼证据若干规定》第72条第1款的规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。据此，一方诉前自行委托的鉴定意见作为诉讼证据提交法庭的，属于该条款规定的“一方当事人提出的证据”，如果相对方虽持异议但并未提出相反证据进行反驳或提出的证据不足以反驳的。法院完全可以确认该证据的证明力。

五、根据《民事诉讼证据若干规定》第28条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。可见：1、该条款原则上已确认了一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论的法律效力；2、而且强调只有另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定时，方可准许其重新鉴定。如果相对方虽持异议但并未提交证据进行反驳或提出的证据不足以反驳的或庭审质证时申请重新鉴定的。应当依法确认该证据的证明力或同意相对方的重新鉴定申请；如果相对方撤回重新鉴定申请的，则应当视为其放弃对该证据的异议。

综上，作者认为，诉前自行委托的鉴定意见，依法一般具有证据资格，依法一般应当确认其证明力。

三、实务中应当保证双方当事人的公平诉权

    一方当事人诉前自行委托鉴定的原因是多种的，而鉴定的种类也是繁多的。如果自行委托鉴定并非基于为诉前达成调解等正当目的，如果其自行鉴定的动机不纯，甚至可能存在弄虚作假的情形，或者鉴定的事项所属的现有科技不成熟或主观性较强的。根据民事诉讼程序公正公平的原则，应当以合适的法律程序调整，保证诉讼双方的诉权公平。

因此，作者建议如果是存在本文前段的各种原因的，如果在质证过程中，另一方当事人持有异议或有足够的证据反驳或法官对该鉴定意见的采信产生怀疑的，则应当同意或决定重新鉴定。以保证双方的公平诉权，避免因事实的错误导致错误的判决。这种情形下的重新鉴定，可以决定由原举证住张一方承担预付鉴定费。

如果一方诉前自行委托的鉴定意见是基于正当原因或该鉴定的事项所属的科技比较成熟或该鉴定意见的作出有较客观可靠的事实依据的。作者以为法院当然同样具有“自由裁量”权，依然可以决定或同意重新鉴定，以使双方心悦诚服，以便案结事了避免不必要的上诉、上访、申诉。但这种情况下，作者认为应由异议方承担预付鉴定费为宜。

综上，民事诉讼中，一般应当认定诉前自行委托的鉴定意见的证据资格及证明力。相对方持有异议的，有权申请重新鉴定，法院一般应当同意其重新鉴定的申请。如果相对方仅持异议却不申请重新鉴定的，则应当视为其放弃对该鉴定意见的异议或视为其对该鉴定意见的结论。自行委托鉴定并非出于为诉前调解等正当性目的或属于笔迹鉴定、医疗事故鉴定等相对主观的鉴定的，如果相对方在质证时持有异议的，一般应当由法院决定重新鉴定并由举证方承担重新鉴定和预付鉴定费。

                                      2012年12月14日

                                         于杭州

新注：因为自2013年1月1日起，将实行新的《民事诉讼法》的相关新规则，故今后律师最好起诉后申请由法院指定委托鉴定，以避免诉讼风险和减少周折。