被挂靠的施工单位,

是否应对“项目部”的所有行为，承担民事责任？

林 维 清

【 一 】

    因项目部及其人员，在实施日常工程管理工作，产生的民事责任，应当由施工单位承担责任，这是司法实践中毫无争议的问题。那么，以“项目部”的名义，擅自对外从事材料采购、签订转分包合同、借款等行为，施工单位是否需要承责呢？

现实中普遍存在，没有施工资质的单位或者自然人，借用有资质的施工单位承揽工程。被借用的施工单位，仅仅出借“资质名义”，收取一定合理的“挂靠费”，但不实际参与施工。工程一切成本、技术、人员等事务，皆由借用人承担（往往以签订内部承包合同等方式具体约定）。我称这种情况为“纯借用”或“纯挂靠”民事行为。那么，在这种情况之下，以“项目部”的名义，擅自对外从事材料采购、签订转分包合同、借款等行为，施工单位是否需要承责呢？

我认为：

一、不是“项目部及或项目经理”的所有行为，都视为职务行为，都构成表见代理，都需要施工单位承责；

二、“纯挂靠”的情况下，只是一种“资质的借用”关系，只是一种“虚拟的名义”，只是一种“虚拟的合同关系”。因此，属于“虚伪的民事承诺”或“虚拟的民事事实”。因此，“项目经理”以“项目部”名义，擅自对外从事材料采购、签订转分包合同、借款等行为，应当由行为人自行承担责任，施工单位无需承担责任。

三、建设工程施工合同因“挂靠”被确认无效之后，工程价款（包括劳务报酬）由发包方承担终极责任，并直接支付给实际施工人；被借用的名义施工单位，对此无需承担连带责任。

【 二 】

        下面作者根据自己经办的案例，进行以下分析，不妥之处还望同仁指正！

1、根据通说认为：项目部，是施工单位为完成某一具体项目的施工，而特别成立的临时性的管理部门。其没有经过工商部门的登记，也不具备作为民事行为主体和民事诉讼主体的条件。因此，其不能成为民事行为主体。因此，项目部仅仅就工程施工的日常管理行为，对外代表施工单位，构成“表见代理”或“职务行为”，所以，仅仅因其日常施工管理行为，才由施工单位承担责任。

    相反，项目部实施的与工程施工日常管理无关的其他行为，则不属于“职务行为”，不构成“表见代理”。

2、“项目部经理”，仅相当于施工单位的“授权代表”。因此，其职责首先必须得到施工单位的明确授权；其实施的与工程施工日常管理无关的其他行为，显然不属于“职务行为”，显然不能构成“表见代理”，这是人人应当知晓的法律常识。

因此，“项目部经理”擅自以“项目部”的名义，对外实施从事材料采购、签订转分包合同、借款等行为，都属于个人行为，施工单位不应承担责任，应当由行为人自行承担责任。

3、根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定：“建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。可见，“项目部经理”仅仅是企业法定代表人的代表人。

一个企业的法定代表人对外借款，借款合同上如果没有加盖企业的合同章，只有该法定代表人的签字。在这种情况下，法院不可能判决企业承担借款责任。同理，项目部经理以项目部的名义，对外实施与日常工程管理无关的其他行为、签订民事合同，而且合同上并没有施工单位的合同章的，则应当认定为项目部经理的个人行为，当由其自行承担责任。

综上，“纯挂靠”的情况下，只是一种“资质的借用”关系，只是一种“虚拟的名义”，只是一种“虚拟的合同关系”。因此，属于“虚伪的民事承诺”或“虚拟的民事事实”。因此，“项目经理”以“项目部”名义，擅自对外从事材料采购、签订转分包合同、借款等与日常施工管理无关的行为，应当由行为人自行承担责任，被借用（挂靠）的名义施工单位，无需承担责任。

【 三 】

        建设工程施工合同因“挂靠”被确认无效之后，工程价款（包括劳务报酬）由发包方承担终极责任，并直接支付给实际施工人；被借用的名义施工单位，对此无需承担连带责任。理由如下：

1、《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。可见，对合同无效后的处理，合同法的精神，是“恢复原状”。

因此，合同确认无效，则自始无效；则各行为人应当自行承担自己的行为的责任。所以，借用施工单位名义的实际承包人、实际施工人，应当自行承担自己的行为的责任。况且，实际承包人与他人签订合同等行为，但是，“他人”与被借用的名义施工单位，不存在直接的合同关系，根据合同的相对性原则，除非法律明文规定，否则无法追诉名义施工单位。

2、《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，对工程价款（包括劳务报酬），由发包方承担终极责任。名义施工单位也并非必然成为案件的被告或第三人。

3、最高法院审判纪要（三）专门就建设工程施工合同纠纷案件，作出新的特别的共识。规定：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适其中用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任。要求发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任，并没有法律依据。可见，对工程价款应当由发包方承担直接支付的责任；最高院及与会专家法官等，已明确重申：让转包人或者违法分包人（即被借用挂靠的名义施工单位），对工程价款承担连带责任，没有法律依据。

因此，这实际上是对以往个别错误判决的直接批评，更是对其之后各级法院审判的明确指导与统一尺度。

郑重声明：本文系作者原创，引用本文观点论述，必须经作者同意。

（文后所附同类案件的判决书，以及判决书中所提到的有关最高院、山西高院等法院的判决的共识，就是与作者持相同的法理观点）

2017年6月28日于杭州