《关于著作权维权主体和证据的问题与实务对策》
作者：林维清 北京华泰（杭州）律师事务所
【摘要】本节主要通过对相关法律及司法解释等新旧依据的整理比较，结合作者的日常案件实务，进行针对性的归纳分析。总结了有关著作权民事诉讼、刑事诉讼的主体、证据问题，并就其诉讼过程中，可能遇到的关于主体、证据方面的疑难问题，表明了作者的观点或拟定了相应的对策。
【关键词】 著作权 维权主体 证据 对策
3.1 民事诉讼的主体问题与实务对策
著作权法第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。可见，作为当事人进行诉讼、仲裁的主体，包括著作权人、与著作权有关的权利人和获得授权的著作权集体管理组织等三类主体。以著作权集体管理组织作为当事人提起诉讼，实践当中比较少见，因为当事人不会选择一种手续麻烦而且费用高昂的低劣方式。
根据著作权法第九条的规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织”。可见，著作权人包括作者和依法承受著作权的人。实践当中以这类主体提起诉讼的情况最多，当然，司法机关也最方便立案受理。
实践中争议最大，维权最为艰难的就数与著作权有关的权利人提起的诉讼了。原因恐怕与法律及司法解释对“与著作权有关的权利人”的规定不明确有关，法理上一般认为与著作权有关的权利人包括作品的受许可使用人和受转让人等。因此，司法机关常常以缺乏明确规定等理由，不愿意立案受理或以其他理由推延，给维权行动带来巨大的不便和困难。
为此，为避免这种困惑，实践中我们律师可以指导当事人通过“角色转换”，如通过与作者签定《委托创作协议》或《著作权转让协议》，且在协议里明确约定著作权的归属，最好再办理版权登记（到有关著作权管理中心登记），使当事人顺利转换为“著作权人”并得到认证，这样就减少了在维权过程当中的举证烦恼，也能使司法机关及时方便立案受理。最为重要的是，可以避免作者再通过许可使用、转让等方式恶意许可或转让给侵权人，从而从根本上避免维权的风险，确保维权的效率和效果。
另外，在诉讼过程中被告方往往会拿出一些证据，以证明“属于自己独立著作权”或“属于合法合理使用”或“经著作权人授权未侵害他人著作权权利”等主张。由于著作权有关作品本身的形成和认定等方面具有复杂性和专业性。因此，法院在碰到此类的麻烦时，往往只好通过委托专业司法鉴定机构予以鉴定，这样自然就拖延了诉讼的期限，也可能给维权当事人带来了不确定的诉讼风险。
因此，维权当事人除保管好底稿、原件、取得权利合同等资料证据外，很有必要及时进行著作权登记。这样就非常有利于证明自己的主体资格和避减诉讼的风险。
3.2 民事诉讼的证据问题与实务对策
3.2.1著作权权利人的三大主要举证责任
著作权民事诉讼案件的证据，除适用一般民事案件的证据规则外，主要是依据法释【2002】31号第7、8、15、19、24、25、26条等特别规定。维权当事人在著作权侵权纠纷诉讼当中，一般应当承担以下三大举证责任：证明自己是涉案著作权的权利人、证明侵权人实施了侵权行为、证明自己的实际损失。
3.2.2 关于涉案著作权权利人的主体举证问题与实务对策
法释【2002】31号第7条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。这一条主要是以列举的方式，规定了权利人为证明自己的权利主体而应当提交的证据的种类。而法释【2002】31号第15条同时规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且具有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。司法实践中，恰恰在著作权诉讼中经常存在作者重复许可、转让或授权等情况。而且也常常存在被告人举证自己属于独立创作，主张“各自享有独立著作权”等情形。
因此，在非作者的著作权权利人起诉著作权侵权赔偿的纠纷案件中，在如何认定权利人问题上就变得错综复杂、充满变数。所以，律师在接受维权一方当事人委托时，应当就法律及司法解释的规定，向当事人进行解释说明。为诉讼的顺利进行和取得满意的结果，应当建议并指导当事人进行相应的补救。如建议当事人及时重新签订符合诉讼证据规则要求的《委托创作协议》或《著作权转让协议》；指导当事人从作者处及时获取底稿、原件、创作说明等原始资料；建议当事人及时补办著作权登记手续等。
3.2.3 关于实施侵权行为的举证问题与实务对策
法释【2002】31号第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况向，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。该规定借鉴了消费者权益保护方面的有关先进立法经验，当然也是鉴于我国知识产权保护的现实需要和政策精神，较一般民事证据规则具有很大的区别，也是知识产权保护方面的一次巨大进步。因此，律师在接受维权一方当事人委托时，应当依据该规定，指导当事人及时取证。这里尤其要注意三点：一是要取得原件；二是证据的内容、形式要具备一般民事诉讼证据的必备要求；三是最好聘请公证人员依法参与公证取证。
3.2.4 关于实际损失的举证问题与实务对策
《著作权法》第49条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。可见，权利人可以主张侵权人赔偿的项目主要是：实际损失和合理支出。
法释【2002】31号第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”。像挂历等作品的发行量，往往受年份和市场等多种因素的影响，年度之间往往不具有可比性。因此，“发行减少量”往往难以举证。对于“侵权复制品销售量”，权利人也往往只能举证自行取证过程中所证明的销售量，实际上能证明侵权人的销售量的资料证据在侵权人一方持有，侵权人不可能自证自己的实际销售量。相反，会把有关单据销毁。因此，在著作权民事诉讼中，权利人往往无法证明自己的发行减少量，也无法证明侵权人的实际销售量。
因此，律师在接受权利人一方委托时，应当指导当事人就“单位利润”和“侵权复制品销售量”进行举证，并依此请求赔偿。
另外，就是关于“合理开支”的举证问题。法释【2002】31号第26条规定：“著作权法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。可见，律师在接受权利人一方委托时，应当指导当事人就“调查取证合理费用”和“律师代理费”进行举证，并请求赔偿。
《著作权法》第49条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。而法释【2002】31号第25条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。可见，法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，有两种判决可能：一是支持权利人的请求；一是在50万元以下确定赔偿数额。但这两种可能判决实际都是由法院行使自由裁量权的结果，具有不确定性。因此，律师在接受权利人一方委托时，应当指导当事人进行针对性举证。一般可以出具相关协会等机构的相应证明、申请法院保全有关查封扣押的侵权复制品、申请法院保全有关侵权人的相应销售单据和财务账册等办法，予以举证证明。促使法院支持权利人的请求，从而获得一定的赔偿。
3.3 刑事诉讼的主体问题与实务对策
刑事程序要求较民事程序严格，因此，在启动刑事程序时，司法机关会严格审查维权的主体资格。根据刑法217条及司法解释的规定，是否立案受理，司法机关除了考虑定罪标准外，还要初步审查“是否以营利为目的”和“是否未经著作权人许可”两个重要前置因素。
“是否以营利为目的”这点一般比较容易认定，主要是“是否未经著作权人许可”的认定问题。根据法释【2004】19号第11条：“未经著作权人许可，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形”。公通字【2008】36号第26条第3款再次做出同样的界定和表述。法发【2011】3号第11条还特别规定了“未经著作权人许可”的具体认定问题，其第一款规定：“一般应当依据涉案作品版权认证文书”，其第二款规定：“复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为未经著作权人许可。但是，有证据证明权利人放弃权利的除外”等。
可见，司法解释仅提到“未经著作权人授权”，但现实中许多著作权，如用来做挂历的美术作品，著作权人实际上只卖作品，而受许可使用人或受让人往往是实际发行经营的主体，侵权人非法复制发行实际侵害的是作品的受许可使用人或受让人的经济利益。那么，要不要征得受许可使用人或受让人等与著作权有关的权利人的同意许可呢？在著作权人不予追责时受许可使用人或受让人等与著作权有关的权利人能否单独以自己的名义要求追究侵权者的刑事责任呢？在这种只有与著作权有关的权利人要求追究侵权者的刑事责任时，司法机关该不该受理呢？等等问题在司法实践中屡见不鲜，而司法机关往往也莫衷一是。因此，上文作者特别建议当事人，要签订有关协议而且重要条款要明确，以使自己先“角色转换”让自己变为著作权人，后有必要再及时办理著作权登记。这样就非常有利于自己的维权和诉讼。
另外，从“一般应当依据涉案作品版权认证文书来认定”的规定看，有认证文书又是著作权人本人，那好办，司法机关应当受理。那么，当事人如果拿不出版权认证文书，司法机关就可以不受理，或者即使你有版权认证文书但不是著作权人，同样司法机关可以用一百个理由把你挡回去或者把你无限期地拖下去。而“复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为未经著作权人许可”，到底可不可以，那还不是由经办人员说了算？可以也没错，不可以也没错呀！更不可控的是“权利人放弃权利的，则除外”，侵权人为了逃避法律责任，就很有可能找到著作权人，在经济好处的诱惑下，著作权人也可能声明放弃究责的权利。这样，受许可使用人或受让人等与著作权有关的权利人就容易陷入被动的境地，维权程序也可能面临被搁浅的尴尬，利益也就得不到应有的保障。
因此，律师如果接受权利人一方的委托时，一般应当指导当事人，最好签订或补充签订《委托创作协议》或《著作权转让协议》。作者认为最好签订委托创作协议，因为根据著作权法的规定，转让的只是其规定的第五至第十七项财产性权利。因此，为了避免节外生枝的麻烦，还是签订委托创作协议为好。而且应当在协议里明确“作品著作权归属委托方所有”、“作品著作权归属受让方所有”以及诉讼维权方面等重要条款。同时，应当及时办理版权认证登记。如果创作人只愿意签订许可使用协议的，一般应当在协议里增加“在某某地区范围内由受许可人或受让人独占（或专有）使用发行”、“在某某地区范围内特别授权由受许可人或受让人以自己名义直接提起诉讼”等条款。另外，有必要在协议里约定著作权人应当严格妥善保管作品原件、作品说明等资料的义务条款、保密条款及协助维权的义务等等重要性条款。
3.4 刑事诉讼的证据问题和实务对策
3.4.1 侵犯著作权罪刑事自诉诉讼中权利人的举证问题和实务对策
在本文的第二节部分，作者分析并建议当事人以通过控告的形式将自诉案件转为公诉程序，以便更好的维护自己的合法权利和打击犯罪行为。这只是在维权策略上给当事人一个指导性意见。在实践当中仍要解决证据这个重要的实务问题。因此，在证据方面，律师应当指导当事人提交基本性证据，主要是应当提交侵权人构成犯罪标准、受控机关具有管辖权和自己具有著作权权利等方面的充分证据和具体的证据线索。有关内容已经在前文进行了分析和归纳，这里不再赘述。
另外，需要补充说明的一点是。根据法发【2011】3号第4条规定：“人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取”。可见，在证据不是很充分又能提供线索时，可以申请法院调取，法院也应当调取。可是，实践当中法院习惯于“审”而不喜欢“调”，因此，法院往往仍会依据1998年《刑诉规定》第4条第2款或者《刑诉解释》第1条第3款“对于其中证据不足的，应当移送公安机关立案侦查”的规定，要求当事人移送公安机关侦查而自己不愿立案。当然，如果申请调取的是有关行政执法部门，在其依法稽查过程中形成的物证、勘验笔录、现场笔录等证据，法院一般会同意并依法调取。因此，律师在接受权利人委托时，应当指导当事人有必要做好相应的沟通工作。
3.4.2 侵犯著作权罪刑事公诉中权利人的举证问题和实务对策
公安机关在决定是否启动公诉程序时，一般要先进行初步审查。因此，权利人一般应当掌握并提交侵权人构成犯罪标准、受控机关具有管辖权和自己具有著作权权利等方面的充分证据和具体的证据线索。有关内容已经在前文进行了分析和归纳，下面只对有关证据和实务对策方面进行要点式的说明。
在证明权利人权利主体方面。一般需要提交版权证书、身份性证据、作品的电子版、有形的实物作品、作品说明、委托创作协议、许可使用协议或转让协议等。在没有版权证书的情况下，司法机关可能会以各种理由推委而不愿受理，且在对方恶意举证的情况下，维权之路可能会充满了艰辛而漫长。因此，除提交以上有关证据材料之外，还要根据具体案件和各地司法机关的要求提供其他相关证据。这里也就有必要指导当事人做一些有效的沟通性工作了。
在证明侵权人构成犯罪标准方面。主要应当提交自行取得的侵权复制品实物、定购单据、往来电子文件、视听资料、公证资料等。如果已经举报有关行政部门查处的，还应提供相应的证据线索，或者提交从查处部门取得的有关物证、勘验笔录、现场笔录等证据。
这里需要特别注意的是。根据法发【2011】3号第2条规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”。可见，权利人自行收集的有关证据，对于能否启动司法保护程序至关重要。而行政执法部门制作、调取、收集的有关证据，对强化权利人的证据效力和取得胜诉如同第二重保险。因此，律师在接受权利人一方委托时，应当指导当事人做好举证的“两手准备”，尤其要注意证据的量和质，都要符合刑事诉讼程序的严格性要求。套一句“打官司就是打证据”的老话，此话在某种意义上真的不过时。
附：本节主要参考依据
一、《著作权法》第8、17、24、25、26、49条等；
二、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（本文简称法释【2002】31号）第7、8、15、19、24、25、26条等；
三、2004、12、22《两院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（本文简称法释【2004】19号）1-、12条等；
四、2008、6、25《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（本文简称公通字【2008】36号）26条等；
五、2011、1、12《两院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（本文简称法发【2011】3号）第2、4条等。
