关于网络赌博犯罪案件适用法律问题的浅析
林 维 清
【引 言】
“六合彩”赌博犯罪案件，往往存在“罪与非罪”的情况，辩护律师尤其要潜心应对；2012年浙江省高级人民法院部分罪名定罪量刑标准意见的第79条第（八）项，违反上位法的规定，不得适用。
下面以我近日正在经办的张某某，涉嫌赌博罪一案为例，就网络赌博犯罪案件的法律适用问题进行分析。
【案 情】
张某某于2017年3月至4月24日期间，为其约26位老乡，以微信方式，代为接受“六合彩”投注，再微信转账、转发给“老董”；并以同样微信方式，将获得的“奖金”转账、转发给“获奖”的投注人。累计代为接受“投注额”约4万元，并从老董处获得“服务费”千余元。
张某某因涉嫌赌博罪一案，于2017年4月24日被某公安局依法刑拘，5月16日其家属委托我为辩护人，经辩护人申请，于5月26日取保候审。
【辩护人意见及其浅析】
辩护人认为：1、本案罪名错误；2、张某某情节显著轻微，不构成犯罪；3、公安机关应当依法及时撤案。具体理由如下：
一、赌博犯罪的现有法律依据及分析。
1、我国现有关于赌博犯罪的法律规定主要有：《刑法》第303条（全国人大常委会2006年6月29日，修正六）、《最高两院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）、《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字【2008】36号）、《最高两院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）。这四大法律及司法解释，是现行有效的，其制定的机关、时间也是一目了然的。
2、另外，《浙江省高级人民法院部分罪名定罪量刑标准意见》（2012年11月9日）第78条、79条，分别对赌博罪、开设赌场罪，作出规定。但是，根据《立法法》第104条第3款：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。可见，该意见并不属于“司法解释”，亦不属于国家“法”的范畴。因此，在司法解释有规定或者下级文件与司法解释相违背的情况下，该文件绝不可适用。
3、与本案法律适用问题有关的三大司法解释中，公通字【2010】40号，是三个部院联合制定的，是最新的，是关于“网络赌博”的特别规定。根据《立法法》第92条规定的“新的规定和特别规定优先适用”的原则，该司法解释，应当优先适用。
二、本案具体适用法律问题的分析。
1、本案张某某的行为属于“为开设赌场提供帮助和服务的行为”。
张某某于2017年3月至4月24日期间，为其约26位老乡，以微信方式，代为接受“六合彩”投注，再微信转账、转发给“老董”；并以同样微信方式，将获得的“奖金”转账、转发给“获奖”的投注人。累计代为接受“投注额”约4万元，并从老董处获得“服务费”千余元。可见，张某某的行为是“为赌博网站担任代理，接受投注”的行为。因此，根据《最高两院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）第二条的规定，张某某的行为属于“为开设赌场提供帮助和服务的行为”。因此，该公安局拟定之“赌博罪”之名，显然错误。
2、张某某的行为属于“情节显著轻微，不认为犯罪”，其行为并未达到司法解释规定的定罪标准，根据“罪刑法定”原则，不属于犯罪。
根据《最高两院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）第2条第1款第（二）项的规定：“为赌博网站提供帮助和服务，收取服务费数额在2万元以上的，依照刑法第303条第2款的规定处罚”。可见，此种情形的构罪标准是“收取服务费数额2万元以上”。而本案张某某收取的服务费不到2000元。因此，根据该规定，张某某的情形仅为构罪标准的十分之一，显然属于“情节显著轻微，不认为犯罪”，根据“罪刑法定”原则，应认定为“不属于犯罪”。
三、根据公安部规定，应当撤销案件。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2013年1月1日）第183条第1款第（二）的规定：“经侦查，发现情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪的，应当撤销案件”。
综上，张某某的行为属于“为开设赌场提供帮助和服务的行为”，且其“情节显著轻微，不认为犯罪”，应当请依法撤案。
可见，2012年浙江省高级人民法院部分罪名定罪量刑标准意见的第79条第（八）项，违反上位法的规定，不得适用；“六合彩”赌博犯罪案件，往往存在“罪与非罪”的情况，辩护律师尤其要潜心应对。可敬的是该公安局预审大队，认真听取了辩护人的意见，先行予以张某某取保候审，该大队的做法值得点赞。但是，辩护人下一步将正式向该公安局提出撤案申请，相信该公安局定会遵循“罪刑法定”的精神，依法办案，及时撤案。到时我们将再次为其，大大点赞！
2017年5月31日于杭州
